江门市中级人民法院

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    (2013)江中法民一终字第559号汤XX与谢AA租赁合同纠纷案民事判决书
    来源:     时间: 2014.01.21  

    广东省江门市中级人民法院

    民 事 判 决 书

     

    2013)江中法民一终字第559

    上诉人(原审原告、反诉被告):汤XX

    委托代理人:潘YY

    被上诉人(原审被告、反诉原告):谢AA

    委托代理人:邝BB

    上诉人汤XX因与被上诉人谢AA租赁合同纠纷一案,不服广东省江门市CC区人民法院(2013CC法民二初字第50号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。

     

    当事人原审的意见

     

    XX向原审法院提起诉讼,请求判令:一、谢AA退回租金及税金共128600元给汤XX;二、谢AA退回牌照租金60000元给汤XX;三、谢AA退回押金20000元给汤XX;四、一切诉讼费用由谢AA负担。主要事实和理由是:201081,汤XX与谢AA签订一份《合作协议书》,约定:谢AA将合法持有的江门市CCCC9号铺位DD电子娱乐城经营权交由汤XX承包经营,汤XX必须承担在经营承包期间引发的所有经济、安全及法律责任,谢AA不参与经营活动。一切经营费用包括:税收、工商管理费、治安管理费、铺租,水电费等,赞助费及违规经营所造成的罚款等,若汤XX在承包经营期间导致牌照吊销应按市价赔偿给谢AA,若汤XX在合法承包经营合同期内,谢AA中途收回牌照,谢AA必须赔偿汤XX设备投资、装修,按时常价格赔偿。各种证照由谢AA保管,因证件不齐全造成的损失由谢AA负责。合同期为3年,每年承包经营费60000元,另违约保证金20000元等。签订协议后,汤XX即支付了一年牌照租金60000元和20000元押金给谢AA,谢AA提供铺位给汤XX装修。装修后即开张营业,但不久,行政执法人员经检查告知,该营业执照等证件的地址是江门市CCCC9号铺位,现经营的地址是EE97-145号,因此营业执照登记的地址与实际经营地址不符,要求停业。汤XX只好停业,并告知谢AA所提供的铺位与证照不符,谢AA同意变更证照地址,要求铺租和税收照交,但谢AA一直都没能提供与铺位相符的证照给汤XX经营。由于证照与铺位都是由谢AA提供,但证照的经营地址与铺位地址不符,致使汤XX无法继续履行协议。根据《合作协议书》第三条约定因证件不齐全造成的损失由谢AA负责,谢AA应将收取汤XX的上述款项退回给汤XX,但经汤XX多次要求,谢AA未将款项退还。

    针对汤XX的起诉,谢AA答辩称:1、签订《合作协议书》时,营业场所的地址已经搬到EE路的地址,汤XX知道营业执照上的地址跟实际经营地址不一致,不存在欺骗及隐瞒事实。2、谢AA因营业地址跟注册地址不一致,一直在努力进行变更,由于消防部门的过错,没有及时变更到实际经营的地址,谢AA不存在任何责任。3、汤XX经营期间,没有因地址不一致受到行政部门的任何处罚,不影响汤XX的经营,没有给汤XX带来任何经营上的损失或造成影响。4、汤XX实际使用了经营牌照及租用了铺位,应按照协议约定支付承包经营费、铺位的租金及水电费。

    AA向原审法院提起反诉,请求判令:一、汤XX支付拖欠的承包经营费57500元;二、汤XX支付谢AA的损失21800元;三、反诉诉讼费由汤XX承担。主要事实和理由:在2004年初,谢AA办理相关证照开始经营江门市CCDD电子娱乐场,租赁的经营地点在CCCC9号地下,与相关证照登记的地址相符。由于该地址仅有90多平方米,为了扩大经营,2006826AA与出租方谭FF、陈GG签订租赁协议,租用江门市EE97-145号首层部分场地面积为185,租期为3年。谢AA于是将江门市CCDD电子娱乐场搬迁至新租赁场地继续经营。租期到后,又续签至2013726。搬迁之后,谢AA开始着手办理变更营业地址的相关登记手续,首先就新经营场所的消防安全向江门市CC区公安消防大队申请验收,消防大队于20081225出具了娱乐场内部装修消防设计的审核意见,2009327通过了消防验收,同年428出具了同意开业的安全检查意见书,但办理过程中由于受托的申办公司的疏忽,未将申报的地址变更为EE97-145号首层,仍沿用了营业执照上登记的旧地址,这一错误延误了其他相关证照的变更,因为只有修正这一错误之后,才能对营业执照、经营许可证等证件进行变更。谢AA也一直在向消防大队申请变更。201081,汤XX与谢AA签订《合作协议书》是在娱乐场搬迁至EE路之后,汤XX清楚地知道实际的经营地址是EE路。汤XX按照协议书的约定交了60000元的承包经营费及20000元的押金。铺位的租金及水电费由汤XX交给谢AA之后,谢AA再交给出租方。汤XX一直经营至20127月底才将铺位钥匙交还给出租方,但汤XX只支付铺位租金至20124月,水电费支付到201111月,承包经营费只支付至2011817,尚欠57500元。为此,谢AA需承担20125月至7月的租金及201112月至20127月的水电费。并且,根据谢AA与出租方所签的铺位租赁协议,谢AA已支付给出租方铺位押金及水电按金共15000元,因汤XX提前解约及拖欠铺位租金及水电费,此笔押金谢AA无法收回,同时因为汤XX提前一年解除合作协议,谢AA按照租赁协议的违约约定,需向出租方多支付一个月的租金6800元,以上2项共计21800元,这属于谢AA的损失。另外,汤XX所述因营业执照登记地址与实际经营地址不符被有关政府行政部门要求停业,完全是汤XX违约的借口,因为至今没有任何行政部门对娱乐场进行过任何书面的处罚或告知。因此,汤XX并无任何损失,其拖欠租金构成违约,无权要求退回20000元押金,而且20127月底,汤XX才将铺位交回,之前所欠的所有费用应由其承担。

    针对谢AA的反诉,汤XX答辩称:谢AA要求汤XX支付承包经营费57500元,没有法律依据。谢AA先违约,没有提供合法的证照,违反了双方签订的《合作协议书》。谢AA对承包经营费的计算错误,应是40000元。谢AA关于损失的计算没有依据,其一直租赁该铺位。汤XX不再经营后,谢AA也没有退出租赁的铺位,其并没有损失。汤XX将铺位交给谢AA后,相关责任应由其承担。2006年,谢AA已将营业地址搬迁,而工商执照、消防等证照都没有变更,江门市CCCC9号已由其他公司注册登记,谢AA的相关执照已属于无效,谢AA应赔偿汤XX的经济损失,故请求驳回谢AA的反诉请求。

     

    原审法院查明的事实

     

    原审法院经审理查明:201081,AA(甲方)与汤XX(乙方)签订一份《合作协议书》,约定:1、谢AA将合法持有的江门市CCDD电子娱乐场经营权交由汤XX承包经营,汤XX必须承担在经营承包期间引发的所有经济、安全及法律责任,谢AA不参与经营活动。2、汤XX的一切经营费用:包括税收、工商管理费、治安管理费、营业场所租金、水电费、赞助费及违规经营所造成的罚款等由汤XX负责及承担。若汤XX在承包经营期间导致《营业执照》被吊销,汤XX应按市价赔偿给谢AA;若汤XX在承包经营合同期内,谢AA中途收回《营业执照》,谢AA必须赔偿汤XX设备投资及装修损失,按时常价格赔偿。3、为更好地协助汤XX正常经营,保证各证照完善,为避免失窃,证件原件由谢AA保管,因证件不齐全造成的损失由谢AA负责,证件的年审费由谢AA负责。4、合同期为3年,汤XX每年付给谢AA承包经营费60000元(每年按期一次性支付),另支付违约保证金20000元。5、本协议书一式两份,双方各执一份,自签订后即生效,必须共同遵守执行,不尽之处由双方协商解决。谢AA、汤XX分别在《协议书》上签名确认。合同签订后,谢AA将自己经营的江门市CCDD电子娱乐场的营业场所江门市EE97-145号首层部分场地面积185交给汤XX,汤XX将该场所装修后,开始营业。自201010272012420止,谢AA给汤XX共出具17张《收据》,证实汤XX给付谢AA江门市CCDD电子娱乐场营业场所的租金及营业税共计128600元。谢AA还给汤XX出具《收据》一张,内容为收到汤XX20109月至20119月合作牌照租金(即本案的承包经营费)陆万元正,牌照押金(即本案违约保证金)贰万元正,汤XX还欠牌证租金20119月至20124月终止共肆万元正。收款人:谢AA”

    另查明:一、谢AA领取《营业执照》,有效期自2004332013626,经营场所在江门市CCCC9号地下。二、2006826,谭FF、陈GG(甲方)与谢AA(乙方)签订一份《租赁协议》,约定:1、谢AA租赁江门市EE97-145号首层部分场地,租用面积1852、租赁时间为3年,即从20068272009826止。3、谢AA每月支付租金每平方30元(不提供发票),租金每年递增5%。4、谢AA必须每月10号前缴交当月租金,谢AA需付铺位押金及水电按金15000元。租赁期满后如谢AA无违约,并缴清所有水电费后,谭FF、陈GG无息将所有押金退回给谢AA。合同签订后,谢AA将经营地址搬至CCEE97-145号。三、2010727,谭FF、陈GG(甲方)与谢AA(乙方)签订一份《租赁协议》,约定:1、谭FF、陈GG将座落于江门市EE97-145号首层部分商铺出租给谢AA作经营使用,租用面积1852、租赁期限由20107272013726止。3、谢AA每月支付月租金5300元(不含税)。4、签约时谢AA15000元作为房屋及水电押金。租赁期满后如谢AA无违约,并缴清所有水电费后,谭FF、陈GG无息将所有押金退回给谢AA5、双方必须严格遵守本合同约定,租赁期间,如谢AA提前退租,需提前30日通知谭FF、陈GG,所收的押金不予返还,装修物归谭FF、陈GG所有,并且谢AA须按合同剩余租期,每年补偿一个月租金给谭FF、陈GG;如谭FF、陈GG中途收回场地的,则向谢AA双倍返还所收押金。四、上述《租赁合同》签订后,谭FF、陈GG(甲方)与谢AA(乙方)签订一份《补充协议》,约定:谢AA同意在原《租赁合同》约定的交租期限内除按合同约定交纳租金5300/月外,从20115272013726AA每月再增加租金1500元,合共6800/月给谭FF、陈GG

     

    原审法院判决理由和结果

     

    原审法院认为,根据双方当事人的诉辩意见、提供的证据以及法庭审理查明的情况,本案的主要争议问题是:一、汤XX与谢AA签订的《合作协议书》是否成立有效;二、谢AA是否应当退回违约保证金20000元给汤XX;三、汤XX使用谢AA领取的《营业执照》,汤XX是否应当支付营业执照使用费?如汤XX应当支付,支付的金额是多少;四、谢AA是否应当退回经营场所的租金及税金128600元给汤XX;五、汤XX是否应当赔偿损失21800元给谢AA

    一、关于汤XX与谢AA签订的《合作协议书》是否成立有效的问题。本案中,双方表面上约定谢AA将合法持有的江门市CC9号铺位DD电子娱乐场经营权交由汤XX承包经营,但实质上是谢AA将领取的江门市CCDD电子娱乐场的《营业执照》出租给汤XX使用,汤XX每年支付营业执照租金(即《合作协议书》约定的承包营业费)60000元给谢AA,双方约定违反了《营业执照》不能出借、出租给他人使用的工商行政管理强制性规定,根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项有下列情形之一的,合同无效:(五)违反法律、行政法规的强制性规定的规定,因此,汤XX与谢AA签订的《合作协议书》属无效合同。汤XX、谢AA主张《合作协议书》有效的意见,与查明的事实不符,原审法院不予采信。二、关于谢AA是否应当退回违约保证金20000元给汤XX的问题。本案中,双方签订的《合作协议书》表面上约定汤XX需支付违约保证金20000元给谢AA,但实质上违约保证金是营业执照押金。前文已述,汤XX与谢AA签订的《合作协议书》属无效合同,那么,谢AA收取汤XX营业执照押金无法律依据,故谢AA应退回违约保证金20000元给汤XX。三、关于汤XX使用谢AA领取的《营业执照》,汤XX是否应当支付营业执照使用费?如汤XX应当支付,支付的金额是多少的问题。汤XX提供证据9《收据》,内容为收到汤XX20109月至20119月合作牌照租金(即本案的承包经营费)陆万元正,牌照押金(即本案违约保证金)贰万元正,汤XX还欠牌证租金20119月至20124月终止共肆万元正。收款人:谢AA”。经庭审质证,谢AA对上述事实予以确认。谢AA将领取的《营业执照》出租给汤XX使用,汤XX每年支付营业执照使用费60000元给谢AA,从该《收据》中反映汤XX的经营时间自20109月起至20124月止,汤XX已使用谢AA的《营业执照》,应当支付相关费用。故汤XX要求谢AA退回承包经营费60000元的诉讼请求,缺乏理据,原审法院不予支持。谢AA在该份《收据》中已确认汤XX应支付自20119月至20124月的营业执照使用费40000元。谢AA反诉称汤XX经营至20127月底,汤XX20127月底才将营业场所钥匙交还给谢AA,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定,由于谢AA未提供证据予以证实,汤XX也不予认可,而且谢AA的反诉主张与《收据》中确认汤XX经营至20124月终止的事实相矛盾,故谢AA的该项反诉主张,依据不足,原审法院不予支持。因此,汤XX应支付营业执照使用费40000元给谢AA。四、关于谢AA是否应当退回经营场所的租金及税金128600元给汤XX的问题。前文已述,双方均确认汤XX的经营时间自20109月起至20124月止,汤XX已使用谢AA领取的《营业执照》及营业场所,应当支付使用的相关费用。故汤XX要求谢AA退回经营场所的租金及税金128600元的诉讼请求,缺乏理据,原审法院不予支持。五、关于汤XX是否应当赔偿损失21800元给谢AA的问题。谢AA反诉称根据其与谭FF、陈GG签订的《租赁协议》,其已支付给谭FF、陈GG营业场所押金及水电按金共15000元,因汤XX提前解约及拖欠营业场所租金及水电费,此笔押金其无法收回,同时因为汤XX提前一年解除《合作协议书》,其按照《租赁协议》的违约约定,需向谭FF、陈GG多支付一个月的租金6800元,以上2项共计21800元,上述损失应由汤XX赔偿给谢AA。经庭审查明,谢AA反诉主张的损失费用是谢AA与谭FF、陈GG签订的《租赁协议》中约定的,谢AA反诉主张的损失费用在谢AA与汤XX签订的《合作协议书》中没有约定,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,由于谢AA未提供证据予以证实,汤XX也不予认可。因此,谢AA要求汤XX赔偿损失21800元的反项请求,没有事实依据,原审法院不予支持。

    综上所述,汤XX与谢AA签订的《合作协议书》属无效合同,谢AA应当退回违约保证金20000元给汤XX。汤XX的其它诉讼请求,依据不足,原审法院不予支持。汤XX已使用谢AA领取的《个体工商户营业执照》,应当支付使用费40000元。谢AA的其它反诉请求,缺乏理据,不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,于201375作出(2013CC法民二初字第50号民事判决:一、谢AA应在本判决发生法律效力之日起十日内退回违约保证金20000元给汤XX;二、汤XX应在本判决发生法律效力之日起十日内支付使用谢AA领取的《个体工商户营业执照》而产生的相关费用40000元;三、驳回汤XX的其他诉讼请求;四、驳回谢AA的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4429元,反诉受理费891元,共计5320元,由汤XX负担4449.32元,谢AA负担870.68元。

     

    当事人二审的意见

     

    XX不服原审判决,向本院提起上诉,请求:1、撤销原审判决;2、判令谢AA退回证照租金60000元及证照押金20000元给汤XX3、判令谢AA赔偿租金及税金损失128600元给汤XX。主要事实和理由是:原审没有查清在江门市EE97-145号首层经营江门市CCDD电子娱乐场需要何种证照,各种证照是否合法有效。本案的证照及场地都是谢AA提供,但谢AA提供的是登记地点在CCCC一路的证照,实际经营场所与证照登记的不一致属于不合法,因此,汤XX在江门市EE97-145号首层无法使用。谢AA没有交付在江门市EE97-145号首层经营的合法有效证照给汤XX,汤XX不应支付《营业执照》使用费。根据有关法律的规定,对于无效合同的处理,应当是双方返还财物,如造成损失的,应由过错方赔偿。因此,谢AA应无条件把收取汤XX60000元证照租金及20000证照押金返还给汤XX。由于谢AA的过错导致汤XX损失经营场所的租金及税金损失128600元,谢AA应予以赔偿。

    AA答辩称:一审判决认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,程序合法,处理结果正确,应予维持。

    XX、谢AA二审期间均未为其陈述事实提供新证据。

     

    本院查明的事实、判决理由和结果

     

    本院经审理查明,原审法院查明的基本事实属实,本院予以确认。

    本院认为:挂靠经营是指经营主体与另一经营主体(多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业)约定,由前者以后者的名义(适用其经营资格或有关凭证等)进行经营活动,同时由前者向后者支付一定的挂靠费用。而个体工商户并非法人企业,因此不能成为或被视为被挂靠企业。谢AA开办的江门市CCDD电子娱乐城,系提供非有奖电子游戏机服务的个体工商户。谢AA与汤XX签订涉案的《合作协议书》,约定将该个体工商户交由汤XX承包经营三年,每年承包经营费60000元,实质上是对江门市CCDD电子娱乐城经营权(含经营场所及营业执照等有关证照在内)的出租,从谢AA开具《收据》上载明收取汤XX合作牌照租金的事实可以印证,故本案的案由应为租赁合同纠纷。原审将本案定性为挂靠合同纠纷欠妥,本院予以纠正。

    XX通过与谢AA签订《合作协议书》的方式承包经营江门市CCDD电子娱乐城,违反了我国行政法规关于《营业执照》不得用于出租、出借以及个体工商户不得进行承包经营等强制性规定,应属无效。原审判决确认涉案《合作协议书》违法无效,双方当事人对合同效力问题亦未提起上诉,故本院予以确认,在二审中不再予以审查。至于汤XX上诉请求谢AA向其退还违约保证金20000元的问题,因原审已经判令谢AA返还该款项且谢AA并未就此上诉,故二审已无必要再行处理。结合双方当事人的诉辩意见,本案二审的焦点问题是:1、谢AA应否退还已经支付的承包经营费60000元给汤XX2、谢AA应否赔偿租金及税金损失128600元给汤XX

    关于谢AA应否退还已经支付的承包经营费60000元给汤XX的问题。涉案《合作协议书》违法无效,双方当事人均有过错,而谢AA作为个体工商户的业主,明知违法仍将江门市CCDD电子娱乐城交由汤XX承包经营而收取固定利润,应负主要的过错责任。对该合同被确认无效之后的法律后果,应当依照《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任的规定进行处理。谢AA作为出租方,其因履行无效合同而受到的损失是因将涉案个体工商户实际交由汤XX承包经营期间(20109月至20124月)所丧失的经营利润,但同时其也在履行该无效合同过程中取得了财产,收取了汤XX支付的合作牌照租金(承包经营费)60000元。汤XX作为承租方,其因履行无效合同而受到的损失是向谢AA支付了承包经营费60000元,但同时其也因履行该无效合同取得了利益,即在实际承包经营期间(20109月至20124月)获得了一定的经营利润。换言之,双方当事人在履行无效合同过程中既有损失,亦取得了财产,依《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,取得的财产应当相互返还,不能返还的应当折价补偿,损失应当按照过错大小进行赔偿。由于本案未有证据证实汤XX在实际承包经营期间具体取得多少经营利润,且目前亦无法对此进行评估鉴定,但从常理上来分析,既然汤XX愿意以每年支付承包经营费60000元的对价承包经营江门市CCDD电子娱乐城,由此说明该电子娱乐城的营业利润应在60000元以上(未扣减60000元承包经营费的情况下);再结合谢AA开具《收据》上载明其已经收取汤XX20109月至20119月合作牌照租金60000元,汤XX尚欠20119月至20124月的合作牌照租金40000元的内容分析,谢AA在汤XX实际承包经营期间所丧失的经营利润应在100000元以上,而汤XX在这期间的损失是已经支付的60000元。根据双方当事人对造成合同无效均有过错且谢AA负主要过错责任以及双方均有相应损失的实际情况,从公平合理的角度考量,本院认为,双方当事人的损失应当予以冲抵,不再作相互返还,即谢AA无需向汤XX返还60000元承包经营费,亦无权要求汤XX支付尚欠的20119月至20124月的合作牌照租金40000元。原审判令汤XX应向谢AA支付上述合作牌照租金40000元,处理不当,应予纠正。汤XX上诉请求返还其已经支付的上述60000元承包经营费,缺乏依据,本院不予支持。

    关于谢AA是否应当赔偿租金及税金128600元给汤XX的问题。汤XX承包经营江门市CCDD电子娱乐城,支付经营场所的租金及缴纳相关的税费是其行使经营权的基础和必要条件,该支出属于经营成本。正因为其投入该经营成本,才能获得相应的经营利润(经营收入-经营成本=经营利润)。前文已述,汤XX在承包经营江门市CCDD电子娱乐城期间应当已经获得了较大的利润,现又以合同无效为由诉请出租方返还其经营成本,既不合法,亦不合理,故本院不予支持。

    综上所述,原审判决认定事实清楚,但适用法律错误,实体处理欠妥,本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定,判决如下:

    一、确认汤XX与谢AA201081签订的《合作协议书》无效;

    二、维持广东省江门市CC区人民法院(2013CC法民二初字第50号民事判决第一项,即AA应在本判决发生法律效力之日起十日内退回违约保证金20000元给汤XX”

    三、撤销广东省江门市CC区人民法院(2013CC法民二初字第50号民事判决第二项、第三项、第四项;

    四、驳回汤XX的其他诉讼请求;

    五、驳回谢AA的其他反诉请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审本诉受理费4429元,反诉受理费891元,二审受理费4429元,合计9749元,由汤XX负担7972.2元,由谢AA负担1776.8元。

    本判决为终审判决。

     

     

     

     

           

          

    代理审判员     

     

    一三年十二月十八日

    本件与原本核对无异

                        

                           

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