江门市中级人民法院

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    政府出具的《承诺函》不构成保证
    来源:     时间: 2011.11.27

    政府出具的《承诺函》不构成保证

    ——中国银行(香港)有限公司诉台山市人民政府担保合同案

    熊昌波

     

    要点提示:政府在出具承诺函的时候没有保证的意思表示,没有区分承诺函中有没有在贵行要求时,全部承担借款人的有关责任和义务的表述,在原债权银行接受政府承诺函时,既没有要求政府承担保证责任的预期,也没有区分两类承诺函的意思。从整体上考虑承诺函出具的背景、承诺函的内容以及案件中相关的其他事实,认定即使是有在贵行要求时,全部承担借款人的有关责任和义务的表述的承诺函仍然不构成保证,可能更符合当时政府出具承诺函的实际情况。

    案例索引

    一审:江门市中级人民法院(2008)江中法民四初字第23号民事判决(2009310

    二审:广东省高级人民法院(2009)粤高法民四终字第336号民事判决(201067

    一、案情

    上诉人(原审原告):中国银行(香港)有限公司。

    被上诉人(原审被告):台山市人民政府。

    1997616,台山市国际宝马轻工集团有限公司(以下简称宝马公司)向新华银行出具一份《不可撤销担保契约》,称同意为怡华公司提供不超过600万元的信用证额度担保。同日,台山市人民政府(以下简称台山市政府)向新华银行出具一份《承诺函》,内容为:我台山市政府知悉贵行同意向怡华公司提供一般开出信用证额度不超过港币600万元的银行便利或贷款。台山市政府承诺以下事项:1、同意贵行向怡华公司提供上述融资安排;2、将尽力维持怡华公司的存在及如常营运;3将竭尽所能,确使怡华公司履行其在贵行所使用的银行便利或贷款的责任和义务,并在贵行要求时全部承担借款人的责任和义务;4、如怡华公司不能按贵行要求偿还上述便利或贷款下产生的任何债务时,台山市政府将负责解决借款人拖欠贵行的债务,不让贵行在经济上蒙受任何损失。

    1997619,怡华公司向新华银行出具了《持续信托收据协议》。随后,怡华公司向新华银行申请开立两份不可撤销信用证,新华银行支付了信用证项下的款项,怡华公司出具信托收据以取走单据并形成对新华银行的欠款。后因怡华公司未能偿还上述欠款,新华银行以怡华公司为第一被告向香港特别行政区高等法院提起诉讼。199864,香港特别行政区高等法院判决怡华公司向新华银行支付到期本金港币3,082,419.84元及其相应利息。

    新华银行于2001101并入原告香港中银,其所有的权利义务均由香港中银继受。

    2002528,台山市政府与香港中银、南洋商业银行有限公司、金现有限公司签署《和解协议》,约定在台山市政府作为还款人分期偿还5200万港元后,香港中银等三家债权人免除包括怡华公司在内的12家债务人拖欠的总欠款本金约港币1.5亿元的还款责任。协议签订后,台山市政府按《和解协议》的约定偿还了第一笔款项520万元港币。其后,再未偿还其他款项。香港中银遂将台山市政府作为被告起诉至法院。

    二、审判

    江门市中级人民法院经审理认为,本案争议焦点是台山市政府出具的《承诺函》是否构成保证。首先,从台山市政府出具的《承诺函》的背景情况分析,《承诺函》的出具时间是1997616,而《中华人民共和国担保法》于1995101日起施行,该法第八条明文规定国家机关不得为保证人。对此,具有中资背景的新华银行是知道或应当知道的,故原告并不能期待被告台山市政府违反上述规定做出保证意思表示。

    其次,从台山市政府《承诺函》的主要内容来看,是尽力维持怡华公司的存在和正常运营、确使其履行责任和义务、负责解决借款人拖欠的债务、不让贵行在经济上蒙受任何损失等模糊的言词,表达的是台山市政府已知悉并同意新华银行为怡华公司提供的融资安排,对怡华公司的借款行为在行政隶属关系上起知晓和监察的作用,是一种良好的愿望与道义上的责任。

    再次,从查明的其他案件事实分析:1、比较同时期宝马公司和台山市政府出具的两份文件的内容。宝马公司向新华银行出具的是内容详尽完备的《不可撤销担保协议》,明确承担担保责任,而台山市政府出具的则是内容模糊的《承诺函》。新华银行没有要求台山市政府出具与宝马公司同样的《不可撤销担保协议》,这说明包括新华银行在内的各有关当事人都认识到,台山市政府的《承诺函》并不同于宝马公司的《不可撤销担保协议》,《承诺函》并不是担保函。2、原债权人新华银行对待《承诺函》的态度。1998331怡华公司最后一笔信用证押汇贷款到期,新华银行知道或者应当知道自己的权利受到损害,但是在2001101新华银行并入香港中银之前长达三年半的时间内,新华银行并没有依据《承诺函》要求台山市政府承担保证责任。可见新华银行并没有将《承诺函》视为担保函。因此,判决驳回香港中银的诉讼请求。

    香港中银不服一审判决,提起上诉。

    广东省高级人民法院二审审理认为,本案上诉争议的焦点是:台山市政府出具的《承诺函》是否构成我国担保法规定的保证。

       首先,从名称来看,《承诺函》并非担保函,对于其是否能构成担保应根据其内容来认定。其次,从《承诺函》的内容来看,台山市政府在《承诺函》第3点中承诺确使借款人怡华公司履行借款的责任和义务,并在新华银行要求时,确使怡华公司全部承担借款人的责任和义务;在第4点中承诺在怡华公司不按新华银行的要求偿还债务时,台山市政府将负责解决怡华公司拖欠的债务,不让新华银行在经济上蒙受任何损失。从香港中银的催收款情况来看,2004122420061212,香港中银向台山市政府发出的《律师函》也表示:贵府承诺如借款人不能偿还任何债务时,贵府将负责解决借款人拖欠的债务,不让贷款人在经济上蒙受任何损失。即香港中银也是依据《承诺函》的第4点而不是第3点向台山市政府催收款。因此,香港中银上诉认为《承诺函》的第3点表示台山市政府承诺在银行要求时台山市政府全部承担借款人的有关责任和义务与《承诺函》的意思不符,广东省高级人民法院不予采信。台山市政府承诺其负责解决不让新华银行在经济上蒙受任何损失并无明确的承担保证责任的意思表示。再次,从签署的和解协议的内容来看,虽然台山市政府与香港中银、南洋商业银行有限公司、金现有限公司于2002528签署了和解协议,就包括怡华公司在内的台山市部分企业所欠的债务如何补偿进行了约定,但在和解协议中,台山市政府的身份是还款人,且和解协议中也没有明确约定台山市政府承担保证责任。香港中银上诉认为和解协议中台山市政府有明确的为借款人进行担保的意思表示,依据不足,广东省高级人民法院不予支持。最后,从新华银行对《承诺函》的预期来看,新华银行明知宝马公司向其出具的是规范的担保合同即《不可撤销担保契约》,却不要求台山市政府也出具同样规范的担保合同,而是要求台山市政府出具名称、措辞完全不一样的《承诺函》,这表明新华银行对《不可撤销担保契约》与《承诺函》并不追求相同的法律效果,新华银行在要求台山市政府出具《承诺函》时明知我国内地法律明又规定国家机关不得为保证人。所有这些情况表明,新华银行当初应当预见到其不可能通过《承诺函》达到要求台山市政府承担保证责任的效果。因此,认定《承诺函》不构成保证并不违背新华银行当初的合理预期。综上,判决驳回上诉,维持原判。

    三、评析

    本案一、二审主要的争议焦点是《承诺函》是否构成我国《担保法》上的保证。笔者认为承诺函中即使有在贵行要求时,全部承担借款人的有关责任和义务这样的约定,亦不构成我国担保法意义上的保证,主要理由如下:

    1、从承诺函的名称上分析,承诺函并非是担保函、保证函,一般应解释为不具有保证义务而只需承担道义责任的承诺函,至少不能解释为保证。而比较同时期政府与其他被告出具文件的名称就可以发现,被告国内公司、政府下属部门如财政局、发改局等向原债权银行出具的则是明确的《不可撤销担保契约》。尤其是财政局、发改局和政府同为国家机关,原债权银行没有要求政府出具同样的《不可撤销担保契约》,这说明各方当事人都认识到,政府的承诺函并不等同于《不可撤销担保契约》。

    2、从承诺函的背景情况分析,由于有关政府不愿明确提供担保,但为相关融资需要,而向贷款人出具承诺函的形式,为债务人清偿债务提供道义上的支持,使贷款人获得心理上的安全感。从承诺函的产生看,它并不是为了保证,恰恰是为了避免承担因保证带来的法律责任,才有了承诺函,因此承诺函不是保证。

    3、从出具承诺函的主体身份分析。承诺函的出具人多为地方一级政府。承诺函的出具时间是多为90年代,均在《中华人民共和国民法通则》、中华人民共和国担保法》这两部法律施行之后,而这两部法律均明文规定国家机关不得为保证人。国家机关不能作为保证人不仅是我国法律法规的禁止性规定,而且也是世界各国的立法通例。对此,具有中资背景的原债权银行是知道或应当知道的,故原告并不能期待政府违反上述法律明文规定做出保证意思表示。在承诺函内容模糊的情况下,推定为保证理由值得商榷。

    4、从承诺函的主要内容分析,判断承诺函的内容是道义上的还是法律上的,关键看措辞和交易习惯,即当事人对承诺函的预期。如果承诺函的内容措辞明确发函人仅承担纯粹道义上的督促、支持责任,则不能认定为法律意义上的保证,法院不能强制执行;如果承诺函的内容措辞含糊不清,难以判断为法律上的保证抑或为道义上的责任,则尚需结合其他方法进行综合判定。这一类型承诺函的主要内容仍然是尽力维持债务人的存在和正常运营、确使其履行责任和义务、负责解决借款人拖欠的债务、不让贵行在经济上蒙受任何损失等模糊的言词,表达的是政府已知悉并同意银行为债务人提供的融资安排,对债务人的借款行为在行政隶属关系上起知晓和监察的作用,是一种良好的愿望与道义上的责任。

    5、从原债权银行承诺函的态度分析。200165,新华银行委托顾恺仁律师事务所向台山市政府发出《关于兴大发展有限公司欠新华银行债项事宜》的函件,而是表示根据贵市政府出具的承诺函,请协助解决并督促仁伟公司偿还拖欠新华银行的一切债务,并未要求台山市政府承担担保责任。而同日发往台山市化学制药厂的函件则明确要求其承担连带保证责任。由此也可以看出新华银行并未将台山市政府出具的承诺函视为保证,也没有要求台山市政府承担保证责任的意思。

    6、从原债权人的催收情况分析。一般说来,如果债权人接受承诺函时如有政府承担保证还款责任的预期者,在债务人未依约履行还款时,应向政府发出催收通知,要求其履行保证责任。因此,从承诺函出具后的债权催收情况上,至少可以帮助推断贷款人对承诺函并没有像对待保证合同那样,持有相同的担保预期。这批案件中主债务信用证押汇贷款最迟到期日分别为1998101199881919993281999331日、199996。主债务到期后,到原债权人2001101合并入香港中银之前,原债权人均没有要求政府承担保证责任。唯一的一份200165新华银行函件,请政府协助解决并督促债务人偿还欠款,要求政府承担的也是道义上的责任,而并非保证责任。

    7、从香港中银的催收情况分析。这批案件香港中银于2004122420061212委托金杜律师事务所深圳分所向政府发出《律师函》进行催收,但函件中要求政府承担担保责任的依据是政府在承诺函中的承诺:同意如借款人未能偿还任何应偿还款项,贵府将负责解决,不让贷款人在经济上蒙受任何损失而不是现在案件起诉时主张的在贵行要求时,全部承担借款人的有关责任和义务。可见在中银香港迟至20061212,对承诺函中政府的承诺定位于同意如借款人未能偿还任何应偿还款项,贵府将负责解决,不让贷款人在经济上蒙受任何损失,而不是全部承担借款人的有关责任和义务

    8、从主债务的其他担保状况分析。在众多承诺函案件中,政府出具承诺函的同一时期,均有内地国有企业甚至政府部门出具《不可撤销担保契约》明确承担保证责任,有债务人在香港的商铺、房产作抵押,香港其他公司、自然人做保证。银行的债权已经有了很充分的保障。原债权银行并没有将承诺函视为保证的预期,即使后来由于客观经济环境、情势变更,债权未能得到足额受偿,亦难期待从安慰函获得额外的经济利益。

    9、从承诺函内容的提供者分析。众多不同地方政府出具的承诺函内容除主债务人、金额不一致外,其他的承诺事项千篇一律,均是同样的内容。可以推测是各政府按照银行提供的版本出具承诺函。目前审判实践中比较多的有两个版本,一种就是最高人民法院公报案例中的版本,一种就是有在贵行要求时,全部承担借款人的有关责任和义务表述的版本。对这两种版本的承诺函进行比较后发现,基本上两种版本属于混同使用,在使用时间、使用对象、使用条件等方面都没有规律,具有随机性。

    综合上面的几点理由,笔者认为,政府在出具承诺函的时候没有保证的意思表示,没有区分承诺函中有没有在贵行要求时,全部承担借款人的有关责任和义务的表述,在原债权银行接受政府承诺函时,既没有要求政府承担保证责任的预期,也没有区分两类承诺函的意思。如果过分拘泥于承诺函的表述,认为有在贵行要求时,全部承担借款人的有关责任和义务内容的就构成保证,没有上述内容的就不构成保证,比较机械。从整体上考虑承诺函出具的背景、承诺函的内容以及案件中相关的其他事实,认定即使是有在贵行要求时,全部承担借款人的有关责任和义务的表述的承诺函仍然不构成保证,可能更符合当时政府出具承诺函的实际情况。基于以上的理由,笔者认为上述9件案件中涉及到的承诺函,均不构成我国担保法意义上的保证,香港中银要求地方政府根据承诺函承担保证责任的诉讼请求应当驳回。

    作者单位:市中院办公室)