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    浅析探望权制度的法律适用和完善
    来源:     时间: 2011.11.25

    浅析探望权制度的法律适用和完善

    杨丽燕

     

    我国《婚姻法》第38条对探望权法律制度进行了规定,允许不直接抚养子女的父或母一方享有与子女联系、会面、交流等的权利,直接抚养子女的父或母一方有协助的义务。但是该规定在立法上仍有一些瑕疵,使得探望权的性质、权利主体的范围、未成年人的法律地位、探望权中止的事由、法院如何强制执行等规定得不够明确,导致了该规定在司法实践中适用的困惑,削弱了其法律价值及社会功能的发挥。

     一、探望权的含义和基本特征

     探望权是指父或母对与不在身边共同生活的未成年子女具有实施联系、了解和增加感情因素的所享有的权利或者情感利益,婚姻法上所规定的探望权是指父母离婚后,不直接抚养子女的一方有探望子女的权利,它是离婚后不直接抚养子女的父或母享有的与未成年子女的联系、会面、交流等权利。上述规定的探望权人包括亲生父母、养父母、尽了扶养义务的继父母,与未成年人之间基于亲属法律关系的(外)祖父母和成年兄、姐,不能成为探望权主体。探望权的内容是指权利人基于特定身份而享有的情感利益,它包括看望、言语交流、短暂共同生活、游玩、嘻笑等人之常情的感情因素。他们相互接触,交流感情,从精神上、心理上尽量减轻因父母的离婚而带给未成年子女的伤害,让未成年子女能精神健康和心理健康地成长,该权利具有如下特征:

     (一)权利主体的单一性。由于探望权的对象是与父或母不在一起共同生活的未成年子女,因此,探望权的主体只能是父或母单独享有,而不是父母共同享有。这是由探望权的特定性所决定的,权利人不能允许他人使用其探望权,也不得转让、抛弃或继承,探望权不可与权利人的人身分离。

     (二)情感利益的特定性。它是特定人之间的感情交流,如父与子女之间的情感利益,或者母与子女之间的情感利益,而且这种情感具有人的伦理性。

     (三)精神利益非财产性。探望对未成年子女具有减轻伤害的功能,能满足子女接受父母双方关爱的需要,避免子女因缺乏父爱或母爱而变得自闭抑郁,或者变成社会的问题少年。探望权具有这种从情感上得到支持、心理上得到满足的精神利益的特征,使探望权从父母照顾权中分离出来,独立成为亲属法上的一种特殊身份权。

    二、探望权法律制度规定存在的不足

    (一)探望权的主体范围比较狭窄

    《婚姻法》第38条规定了探望权主体的特定性,即有权利行使探望权的主体只限于未与子女一起生活的父或母,排除了子女的近亲属尤其是祖父母、外祖父母的探望权,这是有悖常理的,没有考虑到我国的实际情况。下面看看这样一个案例:被告艾某夫妇的儿子A与原告B婚后生有一男孩。19999月,AB协议离婚,孩子由B抚养,并改随其姓.艾某夫妇常去看望孙子。2001年,B再婚后,告诉艾某夫妇今后未经其同意不得再来探望孙子,但艾某夫妇一如既往,B于是将艾某夫妇起诉到法院,请求法院禁止艾某夫妇探望孙子。法院审理后认为,《婚姻法》只规定离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女的权利,艾某夫妇作为祖父母,在孩子的直接监护人即B持有异议的情况下坚持探望,侵犯了B的监护权,因而判决艾某夫妇今后未经B的许可,不得擅自探望孙子。法院的这一判决无疑令老人觉得无奈与痛心。许多孩子的父母忙于事业,对孩子照顾最多的往往是孩子的祖父母或外祖父母。在这种朝夕相处中,祖父母或外祖父母与孙子女或外孙子女之间的感情不亚于与孩子与父母之间的感情。如果因为孩子的父母离异而使祖父母或外祖父母失去探望孙子女、外孙子女的机会,这对老年人是一个沉重的打击,而且对未成年子女也会造成严重的心灵创伤。另外,无效婚姻、被撤销的婚姻、解除同居关系、分居期间的未直接抚养子女的父或母是否也同样享有探望权也应该得到法律的肯定。

    (二)探望权的权利内容不明确

    《婚姻法》第38条虽然赋予了权利人探望子女的权利,但对探望权涉及的内容仅在第二款中简单地规定为行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人民法院判决,对这些探望的方式和时间都没有做出具体的规定。尽管探望权属于私权,具有绝对性、随意性、支配性特征,探望权人行使探望权利不需要借助他人的积极行为,故法律不宜对探望权作刚性的、明确而具体的规定,但在现实中,对探望权的内容不做明确的规定,很容易导致权利行使的失当,影响或干扰子女与直接抚养方的正常生活。比如有些夫妻离婚后反目成仇,取得抚养权的一方当事人,为了报复对方便对孩子严加看管,不让对方接触,在这种情况下探望的方式和时间就无从协议了。

    (三)探望权中止的规定可操作性不强

    《婚姻法》第38条对中止探望的具体事由没有明确规定,只是简单规定了父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。不利于子女身心健康的具体情形有哪些,法律并没有明确规定,在实践中只能靠法官的自由裁量,但是不同的法官对同一情形会有不同的认识,这样就会加重离婚双方因此而产生的矛盾,从而加大法院裁判执行的难度。其次,法律对中止与恢复探望的具体内容也没有明确规定。比如中止探望由谁提出申请,人民法院是通过审理程序还是执行程序来解决,当事人是否要提出民事诉讼,探望权是否能自动恢复等等。

    (四)有关对探望权的强制执行规定缺乏可操作性

    《婚姻法》第48条规定:对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的,由人民法院依法强制执行。” 20011227日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释()》第32条规定:婚姻法第48条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的,由人民法院依法强制执行的规定,是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施,不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。虽然法律赋予探望权的强制执行力,但从理论和实践上来说探望权的强制执行不利于子女的身心健康。首先,依照《婚姻法》第38条的规定,是否有利于子女身心健康,是衡量父或母探望行为的根本标准。享有探望权的一方在法院工作人员的陪同下探望子女,或者违反判决规定的方式、时间和地点探望子女而受到处罚,都无异于离婚夫妻一方借助于法院向另一方示威,会给子女的身心健康造成伤害。其次,强制执行规定难以操作。《婚姻法》规定探望权可以强制执行,但对干涉探望权的行为却没有规定相应的救济措施。例如被探视的儿童长期在抚养方当事人及其家人的教育和灌输下,心中对非抚养方的当事人印象很差,结果在法院实施执行时坚决不愿与申请人见面或不随申请人离去,甚至大吵大闹,那么,法官为尊重已有一定民事行为能力的小孩的意见,不可能对小孩采取强制措施。另外,在一些双方当事人对立情绪较大的案件中,如果直接抚养的一方当事人长期外出工作,把小孩交由其父母或亲属照顾,把孩子的去向隐瞒起来,导致对方当事人无法正常行使探望权。在法院做出裁判后,由于直接义务人行踪不定,法院无法对其采取强制措施。如果负有协助执行义务的被执行人父母不配合,为防止发生意外,法院对这些人员难以采取司法拘留措施,即使法院依当事人的请求判决变更子女抚养权,法院的裁判结果也往往难以落实,使新婚姻法第38条中有关子女探望权的判决和裁定实际难以执行。再次,对那些拒不履行协助义务采取罚款、拘留等强制措施后,义务方仍不履行义务的情况应该如何处理也是一个问题。实践中曾出现过将拒绝对方探望的人给予拘留15天的处罚,当事人释放后仍然拒绝对方探望孩子的情况。

    三、完善探望权法律制度的建议

    (一)适当扩大探望权的主体范围

    依据《婚姻法》第38条的规定,享有探望权的权利主体只限于离婚后不直接抚养子女的父或母,这一范围过于狭窄,探望权的主体还应扩大至以下几种情形:1、婚姻被宣告无效,婚姻被撤销,解除同居关系的不直接抚养方。2、夫妻非正常分居或实施人工生育的父母离婚后的不直接抚养方。3、在特殊情况下,祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等近亲属也享有探望权,成为探望权的主体。因为我国实行计划生育政策,现在大部分子女都是独生子女,祖父母对孙子女或外祖父母对外孙子女都比较关心,这种血缘亲情对未成年子女的学习、生活、成长很有利,也与我国婚姻法、继承法中的祖孙间或外祖孙间有条件的抚养、赡养及代位继承的立法精神是统一的。

    (二)明确探望权的权利义务内容

    对于权利的内容。虽然法律不应一概否定不直接抚养方对子女的监护责任,但对探望权的内容作出适当规定是必要的,比如探望权的权利内容包括探望的方式、时间、地点。首先,明确探望的方式,即以什么方式来行使探望权。探望方式主要采取以下三种方式:看望式探望。这是一种短期探望,即非抚养一方的父或母或祖父母、外祖父母定期或不定期地看望子女或孙子女、外孙子女。这种方式时间短、方式灵活,且没有脱离抚育子女一方的监护范围。逗留式探望,即在约定所确定的探望时间内,由探望人领走并按时送回被探望子女,这种探望方式时间较长。交叉式探望,即离婚时法院判决或双方协议子女随父或母生活,但其后双方同意子女可以自由往来,父或母可以到子女居住的一方探望。其次,明确探望的时间,即在什么时间见面,见面所持续时间的长短。对居住在同一个城市或相距较近的,每月可探望一至四次,既可以到子女生活的地方去探望,又可以将其带回自己家共同生活,每次的时间应为一至两天,宜在双休日进行。对于居住在不同城市或相距较远的,可利用学生的寒、暑假将孩子带回家与自己共同生活,每次时间十五天至一个月比较适宜,如子女愿意,可适当延长。再次,明确探望的地点。如未成年子女就读的学校、抚养子女的父或母所在单位、妇联、居民委员会、派出所以及青少年权益保护部门等等。

    对于义务的内容。义务主体有权要求对方在行使权利时不能妨碍自己家庭的正常生活秩序和影响子女的身心健康,但义务主体也应遵循下列原则:配合与协助对方实现探望,如约定合适的时间,提供必要的场所等;不得唆使未成年子女拒绝对方的探望;不得以威胁、恐吓等手段阻止未成年子女与权利人交流思想感情;不得在探望时间内藏匿未成年子女或故意让未成年子女躲避探望。如果义务主体有妨碍他方行使探望权的行为,权利主体同样有权要求有关单位或组织调解,调解不成时,可以向人民法院起诉,由人民法院强制义务主体履行义务,情节严重的,法院可依法给予罚款、拘留等强制执行。

    (三)明确规定探望权中止的事由

    法律应明确规定中止探望的情形,比如探望权人是无民事行为能力人或限制民事行为能力人,可能会危及人身安全的;探望权人患有严重传染性疾病等重病,可能会危及子女身体健康的;探望权人吸毒或对子女有暴力倾向,可能会危及生命健康的;探望期间有教唆、胁迫、引诱未成年子女打架斗殴、参与赌博、观看色情淫秽音像制品等违法犯罪行为,可能会影响子女身心健康的;探望权人滥用探望权,影响子女正常生活、学习,经教育仍不悔改的;有独立判断能力的未成年子女强烈表示不希望其父或母探望自己,而该父或母强行探望的情形。

    (四)完善探望权的强制执行问题

    由于探望权的执行存在诸多困难,我们可以增设立法规定。首先,确立侵害探望权的精神损害赔偿制度。当不与未成年子女共同生活的一方被阻碍行使探望权时,该方可以通过法院起诉对方,要求其不能探望而导致的物质损失和精神损失。这样既可以补偿探望权人不能行使探望权所受到的伤害,也可约束抚养人履行协助义务。其次,对拒绝执行的处理,应区别不同的情况。如果是子女拒绝未直接抚养方的探望,抚养方没有过错的,就不能对其采取强制措施。如果是抚养方以外的人如子女的祖父母或外祖父母设置障碍,抚养方不知情的,也不能对抚养方采取强制措施。如果是抚养方主观故意阻止未直接抚养方探望子女,则可以对其采取强制措施。再次,规定受害人可以因探望权受阻要求变更抚养关系。直接拒绝对方探望不利于子女的身心健康成长,应当成为变更子女抚养关系的法定理由。最后,在探望权案件的执行中,如果父母双方矛盾激烈,难以相互配合,可以考虑在探望权受阻情况下由未成年子女就读的幼儿园或学校协助执行探望。一方拒为另一方提供方便而需要采取强制措施时,可由妇联和青少年权益保护部门监督协助,避免影响子女的身心健康。如果是子女拒绝探望,应区别情况对待。法院应根据子女的年龄和鉴别能力,正确判断子女拒绝探望的原因,是子女不愿意探望,还是受抚养方父或母的挑唆。要耐心细致地做好拒绝方的宣传工作,告知其负有协助义务,仍不履行判决的,人民法院可采取罚款、拘留等强制措施,以维护法律的尊严,保护当事人的合法权益。

    (作者单位:蓬江区人民法院)